[核心提示] 最近，上海工商部门出台了禁止名人以消费者名义代言医疗广告的规定，这个规定引起了社会各界的广泛关注，有的为之叫好，有的却认为工商部门管得太宽了。那么，对名人做广告究竟是一禁了之，还是应该依法加以规范？在此请嘉宾来谈一谈。
本期嘉宾
浙江传媒学院副教授 徐凤兰
浙江圣港律师事务所主任 马康华
[新闻背景]
上海禁止名人代言医疗广告从10月14日起，上海开始禁止名人代言医疗广告，市工商局表示，即日起此类广告将以违法医疗广告立案查处，具体处罚措施已制定完备，专项检查也将开始。
今年唐国强代言北京新兴医院事件，令社会对名人代言医疗广告的信誉提出质疑，我国《广告法》与《医疗广告管理办法》中明确规定，医疗广告不能利用患者或者其他医学机构、人员和医生的名义、形象或者其他推荐语进行宣传。名人代言医疗广告原本就属法律禁止之列，上海出台禁令是对此予以强调。
上海工商局在《广告审查提示》中明确规定，在医疗服务、药品、医疗器械广告三领域禁止名人以形象代言的方式和形象出现，这是政府部门首次明确否定名人代言医疗广告。工商局还列出部分医院使用形象代言人的违法案例：上海万豪医院代言人胡兵，协华医院代言人张铁林，健桥医院代言人张凯丽等均在列。（红宪）
关键词 名人广告
[明镜周刊] 现代的名人做广告大概从上世纪80年代就开始了，所谓“名人效应”的说法也早就有之，企业、名人、广告、消费者几乎已成了当今商品推销的重要链条。请嘉宾谈谈这四者在此链中的关系。
徐凤兰 名人有广泛的知名度和社会注意度，所以名人广告就利用了人们对名人的关注来吸引人们的注意力。如果通过名人广告将产品、服务与名人之间建立起某种联系，其知名度更会随着人们注意力指向的集中而不断扩大。
选择名人作为品牌的形象代言人是一种不错的策划思路。而策划一个成功的形象代言人，关键是要找出“代言人”与品牌之间的形象结合点。篮球运动员姚明为“联通CDMA”的代言就找准了他们之间的结合点。中国联通CDMA的发展速度与姚明的蹿升势头极其相似，姚明的自信、活力、高超的球艺和锐意进取的拼搏精神，与联通新时空CDMA的品牌理念是统一的。姚明的那句“我爱篮球，我爱新时空”，让CDMA驶上了销售的快车道，达到启动新一轮品牌攻势的效果。
马康华 企业要使自己的产品为消费者所接受，使利益最大化，在市场经济条件下，这是他们的至高目的。为实现这一目的，广告是一种最直接的手段，广告主（企业）利用消费者崇拜名人、信任名人的心理特点，请名人来做广告甚至做形象代言人以获得巨大的市场，几乎成了他们首要的手段，广告主（企业）从中也尝到了一定的甜头，这就是所谓的“名人效应”。在这一过程中，企业出钱获得了市场和利润，名人出力得到了巨额劳务报酬；广告经营者提供了智力服务，当然也少不了他的商业利益，而这三者获得的利益最终都转化为消费者的成本，这些巨额的广告费用都由消费者承担了。从这个意义上讲，消费者在购买产品时实际上承担了两块成本，一块是经济上的成本，一块是使用产品的风险成本，而他的利益实际上就是需要。如果是一只好的产品，消费者使用后满足了他的需要了，那么风险成本就化为零了，承担的仅是产品的成本，反之，如果购买的是伪劣产品，那就只有成本而没有利益可言。
关键词 权利义务
[明镜周刊] 一般来讲，名人做广告都是有偿的，特别是那些歌星、影星和体育明星做广告动辄几十万上百万，他们的权利义务是什么，是否应当承担不良广告的后果？
马康华 不可否认，目前我国的《广告法》对名人做广告的行为还确实没有明确的约束条款，《广告法》只是对广告主、广告经营者和广告发布者的行为进行了规范，这也客观上造成了名人虚假广告的泛滥。但是，我认为就现有的法律来看，还是能找到承担责任的依据，虽然他不是明确的发布者或经营者，但他实际上是最重要的参与制作人，他与广告主或广告经营者、发布者签订的是一种劳务合同而非劳动合同。因此，从合同关系上讲，他应该是一个独立的民事主体，与一般的广告演员有着本质上的区别。从民法上讲，如果名人代言广告时明知广告用语和内容虚假，或者自己根本没有使用而以自身为例向消费者做虚假宣传，给消费者以误导并给消费者造成损失的，这就构成欺诈，应当承担侵权的民事责任，可以根据《广告法》第38条规定，与广告主一同承担连带赔偿责任。所以，我觉得名人做广告应承担不良后果不仅是必要的，也是可能的，否则，放任那些一味追求金钱而放弃起码道德，滥用自身的影响力恶意欺蒙消费者的名人随心所欲信口雌黄，不仅对消费者造成损害，对合法经营的同类企业也不公平，被破坏的不仅是诚实信用原则和公平原则，还有市场经济秩序。但问题在于要真正追究其民事责任，按目前的法律规定还是困难重重，特别是证明消费者的消费行为和名人广告宣传之间的因果关系，这个举证责任是很难完成的，因为消费者毕竟不是向名人购买产品，所以，不论是追究侵权责任还是合同责任难度还是可想而知。
徐凤兰 名人广告是一把双刃剑，如果选择的名人适合品牌的个性、能够表现品牌的性能，能使名人的知名度有效地延伸到所传播的品牌上，便能收到广告主、广告商、消费者三赢的效果；反之则极易使消费者产生不信任的感觉。
而目前充斥在我们周围的广告中，名人与产品毫无联系的情况却比比皆是。有不少企业，不管自己的产品是什么，也不管所选择的明星在社会上的美誉度如何，只要对方有名，就肯出高价。看看电视上罗纳尔多生硬地拿着一盒金嗓子喉宝，脸上的笑容僵持而又莫名其妙——世界巨星就像一个手足无措的傻小子。罗纳尔多的足球天赋和成功，与金嗓子喉宝又有什么关系呢？产品是名牌，广告模特是明星，企业也花了大把的广告费，然而却无法让消费者认可和接受。
关键词 规范行为
[明镜周刊] 据了解，一些发达国家对名人做广告都有法律上的限制，如担保制。按我国的民法原则，名人有偿做广告也应当承担相应的责任，但没有制定专门的法律。最后，请嘉宾就此谈谈立法问题。
徐凤兰 正因为名人在推销产品中的强势作用，不少国家对名人代言广告都作了非常严格的规定。一条较普遍的规定是，以证人身份出现在广告中的商品推荐者，必须是该商品的真实用户，其证词（推荐词）必须真实无误。德国把广告法当作是竞争法的一部分，要求广告不得误导大众。法国在规定广告必须真实、禁止误导消费者的同时，规定不允许那些定期在有关电视新闻节目中露面的人用其形象或声音做广告。美国联邦委员会要求所有做广告的证人在广告刊播前必须备好证词的凭据，否则必须承担法律责任。
据报道，法国有位知名主持人在为一种戒指做广告时声称，戴上这种戒指便有好运相随。结果不少戴了这种戒指却还是碰到“霉运”的消费者纷纷投诉。后来，这位主持人因传播虚假广告而被判诈骗罪入狱。相信这个案例对我们许多有类似承诺、推荐言语的广告会有所启迪。
马康华 上海工商部门出台了禁止名人以消费者名义代言医疗广告的规定，前段时间北京市消协又通过媒体发出了一封“致社会名人、明星”的公开信，劝戒公众人物爱惜名誉，提高社会意识，不要在金钱迷惑下无根据的以自身为例向广大消费者推荐医疗产品或服务。这两件事，一个是通过法律规范来禁止名人做医疗广告，一个是用道德规范来劝喻名人慎言医疗广告。应该说，上海工商部门和北京市消协都是从消费者利益出发，在努力保护消费者的利益，从这一出发点来讲，我们应当拍手称快。但是，从法律上一概禁止名人代言医疗广告未免有点太极端了，而仅从道德角度来劝喻一下，实际上也达不到真正保护消费者利益的目的。我的看法是，从立法上来规范名人代言医疗广告及其他广告，似有相当的必要。要限制而不要禁止，要引导而不要误导，要对名人代言广告的具体权利义务进行规范。因此，对《广告法》作出必要的修改当提上议事日程，我国的《广告法》从1995年初开始实施，至今将近十个年头，这十年中，市场经济发展迅猛，客观环境变化巨大，法律的漏洞自然也越来越多。
具体的建议嘛，我想首先应从主体上将代言广告的名人作为一个独立的调整对象，纳入广告法的调整范围，它应该是一个独立的主体，与一般的广告演员应有严格区别；其次，对其权利义务应予以明确，特别是对其权利应加以限制，可以借鉴一些发达国家的做法，如担保制等，采用加重义务的方式限制其权利滥用；第三，对广告准则中的广告禁用语言应加以细化，以增加广告审查中的可操作性；第四，当然是要加强广告的审查，目前仅将药品、医疗器械、农药、兽药等广告纳入审查范围，建议对所有通过媒体发布的广告进行审查，至少应扩大审查的范围，以遏止甚至杜绝虚假广告的出现，尤其是将名人代言的广告纳入必审范围，这样才能使名人做到谨言慎行，在承担责任上可直接适用《广告法》38条之规定。当然，强调要在立法上规范，并不是要排斥道德上的自律，这应该是相辅相成的。（红宪 肖采）
[专家点评]
名人广告：名人责任的缺位与立法完善
全国律协民商法委员会委员 洪根
名人广告，从经济学角度看，是对名人这种稀缺资源的市场配置的结果。企业借助名人的知名度、信誉度和消费者的崇拜心理，可以迅速扩张、占领市场；而名人获取的巨额报酬实质是其知名度、信誉度的市场交换价值。因此，名人广告本质上是一种市场交易行为，在法律上属私法范畴。根据私法自治的基本原则，在不违背公序良俗的前提下，法律不应干预这一市场交易行为。
但是，市场经济同时也是法治经济。有权利必有义务，有义务必有责任，任何人都要对自己的行为负责，这是法律的基本原则。名人广告之所以引起人们的非议，不是因为名人拿了巨额报酬，而是因为名人为获取巨额报酬，利用消费者对其作为名人的信赖，在广告中作欺诈性、误导性宣传，损害了消费者的合法权益却不承担任何责任。如盖中盖广告，消费者一怒之下将多位明星告上了法庭。上海工商局出台禁止名人做医疗广告的规定，恐怕也是出于此种原因。不过，这一规定的立法依据不无疑问，而且，该规定依然没有名人的法律责任条款。
事实上，问题的关键不在于允不允许名人做广告，而是如何从法律上规制名人的广告行为，尤其是，名人应否承担虚假、误导性广告的民事、行政法律责任？
从法理上分析，商业广告一般属于要约邀请；广告的受众即广大消费者根据广告去购买商品或服务，是为要约；广告主（卖方）卖给消费者商品或服务，双方即成立合同关系。虽然，商业广告作为要约邀请一般不具有法律约束力，但当广告成为消费者购买商品或服务的重要原因时，广告就应作为合同的组成部分，具有法律约束力。广告主（卖方）的虚假广告，造成消费者合法权益损害的，广告主应承担违约或侵权责任。而在名人广告中，名人虽然不直接和消费者发生买卖法律关系，但其在广告中的虚假、误导性宣传和广告主构成了共同侵权；另一方面，名人的推荐实际上是以消费者对其的信赖而为广告中的商品或服务所作的担保。因此，当虚假、误导性广告造成消费者损害时，名人理应与广告主承担连带赔偿责任。
遗憾的是，目前的法律法规中尚缺乏有关名人对虚假广告承担责任的明确规定。《广告法》第38条规定了广告主、广告经营者、广告发布者的民事责任，对于在虚假广告中推荐商品和服务的责任主体也只限于社会团体和其他组织，不包括自然人。名人既不承担民事责任，也不承担行政法律责任，权利和义务、责任完全失衡。
从其他国家和地区的立法例来看，对名人做广告一般都有不同程度的法律限制和规范。如《加拿大广告标准准则》第7条规定：“推荐书、证明书、观点和倾向，必须是真实反映作者个人、团体或组织目前理性的意见，必须是基于作者对该产品或服务的充分了解和亲自使用后的体会，否则，便具有欺骗性。”我们不妨借鉴其他国家和地区的立法例，对名人广告进行必要的法律限制和规范，对违反规定的名人和组织课以行政法责任并承担民事赔偿责任。
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